Tatnachweis vom Arbeitgeber bei fristloser Kündigung wegen Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit zu führen

Das Arbeitsgericht Köln hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Das LAG Köln hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Aus den Entscheidungsgründen: 

Die außerordentliche Kündigung vom 17.02.2023 ist unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht mit ihrem Zugang beendet.

Es stellt „an sich“ einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB dar, wenn der Arbeitnehmer unter Vorlage eines Attestes der Arbeit fernbleibt, obwohl er in Wahrheit nicht arbeitsunfähig ist und es sich nur um eine vorgetäuschte Krankheit handelt. Der Arbeitnehmer, der zugleich Entgeltfortzahlung begehrt, wird dann regelmäßig sogar einen (versuchten) Betrug begehen, da er durch Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung den Arbeitgeber unter Vortäuschung falscher Tatsachen dazu veranlassen will, ihm unberechtigterweise die Vergütung fortzuzahlen (BAG 17. Juni 2003 – 2 AZR 123/02 – Rn. 23)

Vorliegend fehlt es an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB. Die Kündigung wurde – aus welchen Gründen auch immer – ausdrücklich nur als Tatkündigung ausgesprochen. Der Beklagten ist es aber nicht gelungen, den Tatnachweis zu führen, d.h. dem Kläger nachzuweisen, dass er seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht hat.

Der kündigende Arbeitgeber ist darlegungs- und beweispflichtig für alle Umstände des wichtigen Grundes iSv. § 626 BGB bzw. des Kündigungsgrundes nach § 1 Abs. 2 KSchG. Ihn trifft die Darlegungs- und Beweislast auch für diejenigen Tatsachen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen. Er muss daher auch darlegen und beweisen, dass der Arbeitnehmer unentschuldigt gefehlt hat und die vom Arbeitnehmer behauptete Krankheit nicht vorliegt. Gelingt es dem Arbeitgeber, den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern bzw. zu entkräften, so tritt hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast wieder derselbe Zustand ein, wie er vor Vorlage des Attestes bestand. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, seinen Vortrag z.B. mit Hinweisen zu den Fragen, welche Krankheiten vorgelegen haben, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden haben, welche Verhaltensmaßregeln der Arzt gegeben hat, welche Medikamente gegeben wurden, weiter zu substantiieren. Erst wenn der Arbeitnehmer insoweit seiner Substantiierungspflicht nachgekommen ist und ggf. die behandelnden Ärzte von ihrer Schweigepflicht entbunden hat, muss der Arbeitgeber auf Grund der ihm obliegenden Beweislast den konkreten Sachvortrag des Arbeitnehmers widerlegen.

Falls der behandelnde Arzt die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit nach dem Kalenderdatum bestimmt hat, wird die Arbeitsunfähigkeit für das Ende der betriebsüblichen Arbeitszeit an dem in der Bescheinigung erwähnten letzten Kalendertag bescheinigt (vgl. BAG, Urteil vom 14. September 1983 – 5 AZR 70/81 –, BAGE 43, 291-297, Rn. 15 – 16).

Zum Zeitpunkt der Teilnahme war die Arbeitsunfähigkeit bereits beendet. Dass der Kläger am Abend des 04.11.2022 bei unterstellter Arbeitsfähigkeit noch eine Arbeitsleistung hätte erbringen müssen, hat die Beklagte nicht vorgetragen.

Der Besuch einer Karnevalsveranstaltung kurz nach Ende der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit erschüttert nicht den Beweiswert der ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Dies gilt zumindest vor dem Hintergrund des diagnostizierten Infekts der oberen Atemwege. Das Bestehen des Tatvorwurfs, nämlich das Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit, lässt sich somit nicht mit der für einen Tatnachweis notwendigen Sicherheit feststellen.

Anders sieht es jedoch hinsichtlich der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit vom 02.01.2023 bis zum 06.01.2023 aus. Durch die Teilnahme des Klägers am Generalkorpsappell am 05.01.2023 ist der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert. Denn die Veranstaltung lag innerhalb des Arbeitsunfähigkeitszeitraums und nur drei Tage nachdem der behandelnde Arzt die weiterbestehende Arbeitsunfähigkeit festgestellt haben will.

Dies führt jedoch nicht dazu, dass der Kläger nunmehr seine Arbeitsunfähigkeit beweisen muss.

Im Kündigungsprozess besteht für den Kläger wie oben ausgeführt nur eine sekundäre Darlegungslast, der der Kläger nachgekommen ist. Denn er hat vorgetragen, an welcher Erkrankung er gelitten und welche Symptome er hatte. Er hat seinen behandelnden Arzt benannt und ihn von der Schweigepflicht entbunden.

Daraufhin lag es wieder an der Beklagten, das Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit konkret darzulegen und zu beweisen. Das bloße Anzweifeln der Angaben des Klägers und seines Arztes durch die Beklagte reicht dabei nicht aus.

Die Umstände, die den Beweiswert des ärztlichen Attests erschüttern, sind vorliegend auch nicht so gravierend, dass sie ein starkes Indiz für die Behauptung des Arbeitgebers darstellen, die Krankheit des Arbeitnehmers sei nur vorgetäuscht. Dies wäre beispielsweise dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer wegen eines akuten Bandscheibenvorfalls arbeitsunfähig krankgeschrieben ist, aber beim Tanz auf der Karnevalsbühne gesichtet wird.

Fazit und Kommentar: 

Die Entscheidung des LAG Köln zeigt, dass die wirksame Kündigung eines Arbeitsverhältnisses im konkreten Einzelfall komplex sein kann und gut vorzubereiten ist, wenn ein kostenintensives Erwachen in der zweiten Instanz vermieden werden will. Für Arbeitnehmer ist es im Kölner Raum per se keine gute Idee, sich über die Karnevalstage arbeitsunfähig krankschreiben zu lassen, um der Tradition zu frönen. Doch es zeigt, dass der Ausspruch einer wirksamen Kündigung nicht selten hohe Hürden hat und eine gerichtliche Überprüfung gewinnbringend sein kann.

Sprechen Sie uns im Falle einer anstehenden Kündigung gerne frühzeitig an und vereinbaren einen Beratungstermin, zumal im Arbeitsrecht kurze Fristen laufen. Wir unterstützen Sie fachkundig.

Silvana Dzerek

Fachanwältin für Arbeitsrecht